Relationship between International Law and Municipal Law

  1. Voluntarism

의사주의자(Voluntarism)은 법은 주권이 포기라고 보기에 입법자(Law-makers/Address-ors)와 수범자(Address-ees)가 일치한다. 따라서 내(States)가 법을 만들고 내(States)가 법을 지킨다는 것으로 현재의 국제법을 더 현실적으로 바라보는 관점이라 할 수 있다. 왜냐하면 가입하지 않은 조약을 지키겠다는 국가는 없기 때문이다.

의사주의자의 중요한 원칙으로 “금지되지 않은 것은 모두 허용되는 것이다.”라는 말이 있는데 프랑스배와 터키배의 충돌인 로터스사건에서 국제법에선 조약이 없는 한 모든게 가능하다라는 PCIJ의 관점(Permissive System)으로 잘 나타났다. 반면 프랑스는 모든 것이 금지되어있고 조약으로 하나씩 봉인이 풀린다는 관점(Prohibitive System)을 주장했다. 이러한 의사주의는 법실증주의와 연결되는데 실증주의자는 국가의 중요성을 강조하며 국가들의 동의에 기반하여 국제법이 만들어졌다고 본다. Triepel이나 Strupp은 국제법과 국내법의 관계와 큰 차이를 국가의 우위를 기반으로 바라본다. 이러한 관점은 국제법과 국내법이 따로 존재하며 서로에게 영향을 주거나 우위를 점하는 것이 아니라는 이원론으로 이어진다. Triepel은 두 개의 원이 스칠 뿐 교차하지 않는다라고 말했다.

 

  1. Universalism

반대로 보편주의자(Universalism)는 법은 발견된다는 전제를 갖기 때문에 입법자와 수범자가 일치하지 않을 수 있다. 예컨대 사람은 소중하므로 인간이 사형제도를 통해 사람을 죽이면 안된다라는 관점이 나올 수 있다. 이러한 보편주의는 자연법론(Naturalism)으로 연결되는데 법은 신 혹은 자연이 만들거나 그곳에서 발견되는 것으로 인간 혹은 국가가 그러한 법을 지킨다는 내용으로 실증주의자(Positivist)에게는 자신이 서명하지 않은 것도 내게 의무가 있을 수 있다는 충격적인 결론이라 할 수 있다.

 

  1. Three theories on the relationship between international and municipal law

(1) 국내법우위론: 국제법보다 국내법이 우위 (18-19세기 독일 학자들 주장)

국내법을 대내적 국가법과 내외적 국가법으로 구분해서 국제법을 대외적 국가법의 합으로 간주. 이것에 따르면 결국 국제법도 국가가 자유롭게 바꿀 수 있으며 결국 ‘국제법’은 존재하지 않는 다는 결론으로 이어진다.

(2) 국제법우위론: 국제법과 국내법은 단일한 법체계 내에 있으며 국제법이 국내법보다 우위에 있다.

대표적으로 주장한 켈젠은 실증주의 헌법학자이지만 나치가 정상적인 법절차로 등장하여 2차대전을 일으키는 것을 보고 헌법을 제한할 수 있는 국제법을 생각하게 되었다. 국제법과 국제적 가치가 국내법과 국내적 가치에 직접적으로 적용되어 제어할 수 있는 것을 주장하였다. 무리한 주장일 수 있지만 켈젠은 합법적 절차를 거쳐서 탄생한 바이바른 체제가 2차대전을 초래했다는 반성으로 국제법의 역할을 강조하였다.

(3) 이원론: 국제법과 국내법은 다른 체계이다

대표적으로 트라펠이 주장했다. 국제법과 국내법은 주체, 연원, 성격이 근본적으로 다르므로 서로가 종속 혹은 우월의 관계에 있지 않다고 했다. 따라서 국가는 국제법을 지키지 않으면 국제적으로 책임을 지지만, 국내적으로는 국제법을 무시할 수 있다는 결론에 도달한다.

 

  1. Reality

(1) 현실적으로 국제법과 국내법의 관계를 보는 시각은 국가마다 다르다. 따라서 개별 국가를 살펴 보아야 한다. 예를 들어 어느 국가가 CIL에 대해서는 일원론을 취하지만 조약에 대해서는 이원론을 취할 수도 있다.

 

  1. 국제법이 바라보는 국내법

(1) 국내법은 국가행위를 나아가 CIL의 존재를 확인하는 하나의 증거가 될 수 있다. (PCIJ Certain German Interests in Polish Upper Silesia: “From the standpoint of International Law…municipal laws are merely facts which express the will and constitute the activities of States, in the same manner as do legal decisions or administrative measures…”)

또한 국제법은 어떤 개인의 국적을 확인하기 위해 국내법인 ‘국적법’을 바라볼 수 있다. 따라서 국제법은 국내법을 완전히 무시하지는 않는다.

(2) 허나 국제법에게 국내법은 그 자체로서는 법이 아닌 사실에 불과하다. 따라서 국제법 위반의 정당화를 위해 국내법의 준수를 언급하는등 국내법을 원용invoke하는 것은 금지되어 있다.

(3) 그러나 국제법이 국내법을 그 국가에서 무효화시킬 수 있는 것은 아니다.

(4) 반대로 국내법으로 불법이라 해서 반드시 국제법적으로 불법이 되는 것은 아니다. (ICJ Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (United States of America v. Italy)

 

  1. 국내법이 바라보는 국제법

(1) 일원론(Monism)과 이원론(Dualism)

일원론적 국가는 국제법을 국내법의 일부로 자동적으로 수용하고 있다. 그래서 수용이론을 채택하고 있다고 말한다. 우리나라는 헌법6조으로 국제법을 국내법에 편입하고 있기에 수용이론을 채택했다고 본다. 반면 이원론적 국가는 국제법이 국내법에 직접적으로 적용되는 것을 허용하지 않는다. 그러므로 일정한 조치 혹은 변형이 주어져야 국내법에 적용될 수 있다고 본다. 따라서 이원론적 국가는 변형이론을 채택하고 있다고 말한다.

(2) 직접적용성과 직접효력 (일원론적 국가의 경우에만 의미 있는 용어이다)

직접적용성(Direct Applicability)이란 국제법이 자동적으로 국내법의 일부를 구성할 때를 의미한다. 그러나 일원론적 국가라도 무조건 직접효력을 인정하는 것은 아니다.

직접효력(Direct Effect)이란 국제법이 그 자체로 개인에게 국내재판소에서 원용될 수 있는 권리 또는 의무를 부여하는 것을 의미한다. 예를 들어 독일 국민이 독일재판소에서 유럽인권협약을 주장하는 것이다.

수평적 직접효력은 개인과 개인 사이에 인정되는 경우를 의미하며 수직적 직접효력은 개인이 국가에게 국제법상의 권리를 주장하는 것이며 전도된 수직적 직접효력은 반대로 국가가 개인에게 국제법상의 권리를 주장하는 것이다.

(3) 합치해석(Consistent Interpretation)

국제법과 충돌해도 관련 국내법을 적용해야 한다는 입법부의 명백한 의도가 없는 한, 국내법을 해석할 때 국제법에 합치하게 해석하는 기술이다.

따라서 합치해석은 국내법의 존재를 전제로 하지만 직접효력은 국내법이 없어도 가능하다. 또한 합치해석은 할 수 있다. 합치해석의 준거가 되는 것은 비준되지 않은 조약이거나 구속력 없는 국제문서일 수도 있다. 왜냐하면 국내재판소는 합치해석을 할 때 구속력이나 비준여부를 신경 쓰지 않기 때문이다.

(4) CIL (Customary International Law, 국제관습법)

[1] 영국: 기본적으로 수용이론. 다만 의회제정법이 충돌할 경우 의회주권 원칙에 따라 의회제정법이 우선. 다만 영국 사법부는 최대한 합치해석하려고 함. 또한 구속력 있는 선례와 충돌하는 경우 선례가 우선하지만 신CIL과 충돌하는 경우 신CIL이 우선한다. 그리고 사실문제(누가 외교관 혹은 어떤 국가의 영토가 어디까지인지)에 관해서는 외교부장관의 ‘사실확인서’를 존중하지만 법적 효과는 사법부가 결정한다.

[2] 미국: 기본적으로 수용이론. 다만 국제법이 규율하는 분야에 대해 입법, 행정, 사법부의 행위가 있으면 국내법이 우선.

[3] 독일: 더 진화된 수용이론(직접적용성은 물론 직접효력까지 가짐)

[4] 한국: 기본적으로 수용이론(헌법6조1항). 다만 전 조약에 대한 헌법의 우위를 고려할 때 헌법보다는 하위이며 관련 국제법이 규율하는 분야에 대해 입법, 행정, 사법부의 행위가 있으면 국내법이 우선.

(5) 조약

[1] 영국: 엄격한 이원론. 의회주권의 원칙상 의회(하원, 상원, 왕)의 입법권에는 제한이 없으므로 조약에 대해서는 ‘변형이론’을 채택하고 있다. 따라서 조약이 영국 국내법 질서에 들어오려면 ‘이행법률’이 제정되어야 함. 이런 엄격한 이원론을 완화하기 위하여 Ponsonby Rule이 있다-> 조약에 대해 (서명 후) 왕의 비준이 있기 전에 그 조약이 최소 21회기일 동안 상하 양원에 제출되어 의회가 조약 비준 전에 이행법률을 통과시키는 법.

또한 영국의 사법부는 조약과 의회제정법의 충돌을 피하기 위해 노력함. 이행법률이 아닌 의회제정법을 해석 시 관련 국제조약을 고려하기도 하고 이행법률을 해석할때 국제조약의 준비문서를 참조하기도 한다.

엄격한 이원론의 단점은 국내법 질서 편입에 시간이 많이 걸리고, 국제적 차원에서의 획일적인 규율에 실패할 가능성이 있으며, 조약 자체는 국내법의 눈에서는 무존재에 불과하고(영국 내에서는 국제조약이 아닌 국제조약의 이행법률을 적용하는 것이기에), 국제기구의 결정을 도입하는데 있어서 부적절한 것등이 있다.

[2] 독일: 완화된 이원론. 연방의 정치적 관계를 규율하거나 연방의 입법사항에 관계되는 조약에 대해 의회(하원 또는 상하 양원)은 ‘동의법률’을 만들어야 함. *이행법률은 단어등 수정이 가능하나 동의법률은 그대로 복사, 붙여넣기하는 것임. 이론적으로 동의법률도 헌재에 의해 위헌판결을 받을 수도 있음.

완화된 이원론의 장점으로는 동의법률은 조약 체결전에 만드는 사전 절차로 조약에 원문에 변형을 가하지 않기에 국제적으로 획일적인 규율이 가능하다. 또한 동의법률이 사전에 존재하기에 조약체결 후 즉시 국내법 질서에 들어오게 된다.

[3] 미국: 조약상의 규정을 자기집행적self-executing과 비자기집행적non-self-executing으로 나누어 전자는 수용이론, 후자는 변형이론으을 채택한다 (물론 직접 적용성/직접효력이 있는지는 조약기초자들의 의도를 파악해야 하므로 재판관이 결정한다.)

자기집행적 조약규정은 직접적용성만 의미할 수도 혹은 직접효력까지도 의미할 수 있다. 자기집행적 조약규정은 판례에 따르면 연방법률과 동등한 위치에 있으므로 후법우선의 법칙이 적용된다.

문제는 미국 대통령이 상원 도움없이 체결한 행정부협정(물론 국제법적으로 조약임)이 존재한다는 것인데 행정부협정의 경우 미국법상 어떤 위치에 있느냐에 관한 명확한 답은 없지만 대통령이 상하 양원의 도움없이 체결한 것이 아닌, 행정부-의회협정(상하 양원의 단순과반수+대통령)의 경우 조약과 동등한 위치에 있다고 간주될 수 있다.

[4] 대한민국: 헌법6조1항을 보면 수용이론을 택하는 것으로 보이며 직접적용성만을 말하는 것으로 보아야 한다. 헌법부칙 제5조에 의하면 조약은 헌법보다 하위에 위치하는데 강행규범에 해당하는 조약은 법률보다 상위, 헌법보다 하위이며, 국회의 비준동의가 있어야 하는 정식 조약은 법률과 동위, 국회의 비준동의없이 맺는 행정부 형정은 법률보다 하위이다.

헌법에서는 직접 적용성만 말하고 있지만 판결에서는 국가가 개인에 대해서 헌법이 아닌 국제 조약 예컨대 WTO로 처벌한 적이 있다. 즉 한국의 사법부는 전도된 수직적 직접효력을 인정하였다.

 

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James DongA Shin is a co-founder of JS & Associates and a Senior Partner at Yonsei ULS. Please be advised: the comment, writing, or column does not represent the official position of YULS

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